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　　随着数据跃升为与土地、劳动、知识并驾齐驱的关键生产要素，算法也逐渐从科技之“法”转化为社会之“法”。我们在享受数据流通、算法应用带来的巨大红利时，随之而来的风险挑战也逐渐显现。如何判断数据产品的法律属性、厘定公共数据的商业化利用边界、确定算法生成的数字产品的性质等一系列全新法律问题，是时代所出考卷，需要人民法院在理论上和实践中深入思考探索。杭州互联网法院在成立5周年之际，精心选择了10个与数据或算法密切相关的典型案例予以发布，以期为构建数据基础制度、形成算法治理体系贡献司法智慧。

　　数据产品的法律属性及权益保护——某（中国）软件公司与安徽某科技公司不正当竞争纠纷案

　　当前，大数据产业已成为新一轮科技革命和产业变革中一个蓬勃兴起的新产业，但涉及数据权益的立法付诸阙如，相关主体的权利义务关系处于不确定状态。本案系全国首例数据产品纠纷案，也是首例涉数据资源开发应用正当性及数据权属判定的新类型不正当竞争案件。本案判决明确了网络运营者对于用户行为信息的安全保护责任，界定了数据收集、使用的合法性、正当性标准，首次通过司法判例初步厘清了各相关主体数据权益的权利边界，同时赋予数据产品开发者享有“竞争性财产权益”，确认其可以此为权利基础获得反不正当竞争法的保护，为相关立法的完善提供了可借鉴的司法例证。本案入选“中国法院50件典型知识产权案例”、“人民法院十大民事行政案件”、“全国十大平等保护民营企业家人身财产安全案例”“2021年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”、“全国法院系统优秀案例分析二等奖”、“第四届全国知识产权优秀裁判文书二等奖”等。

　　某（中国）软件公司系某电商平台运营商。某（中国）软件公司开发的“生意参谋”数据产品（以下简称涉案数据产品）为网店商家提供大数据分析参考，帮助商家实时掌握相关类目商品的市场行情变化，改善经营水平。涉案数据产品的数据内容是某（中国）软件公司在收集网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息所产生的巨量原始数据基础上，通过特定算法深度分析过滤、提炼整合而成的，以趋势图、排行榜、占比图等图形呈现的指数型、统计型、预测型衍生数据。安徽某科技公司系“某互助平台”的运营商，其以提供远程登录已订购涉案数据产品用户电脑技术服务的方式，招揽、组织、帮助他人获取涉案数据产品中的数据内容，从中牟利。

　　某（中国）软件公司认为，其对数据产品中的原始数据与衍生数据享有财产权，被诉行为恶意破坏其商业模式，构成不正当竞争，请求判令安徽某科技公司停止侵权，赔偿其经济损失500万元。安徽某科技公司辩称，某（中国）软件公司收集使用数据不合法，对涉案数据不享有权利，其行为不构成不正当竞争。

　　一审法院经审理认为：1. 关于某（中国）软件公司收集并使用网络用户信息的行为是否正当。涉案数据产品所涉网络用户信息主要表现为网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息以及由行为痕迹信息推测所得出的行为人的性别、职业、所在区域、个人偏好等标签信息。这些行为痕迹信息与标签信息并不具备能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的可能性，故不属于《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）规定的网络用户个人信息，而属于网络用户非个人信息。但是，由于网络用户行为痕迹信息包含有涉及用户个人偏好或商户经营秘密等敏感信息，因部分网络用户在网络上留有个人身份信息，其敏感信息容易与特定主体发生对应联系，会暴露其个人隐私或经营秘密。因此，对于网络运营者收集、使用网络用户行为痕迹信息，除未留有个人信息的网络用户所提供的以及网络用户已自行公开披露的信息之外，应比照《网络安全法》关于网络用户个人信息保护的相应规定予以规制。经审查，相关隐私权政策所宣示的用户信息收集、使用规则在形式上符合“合法、正当、必要”的原则要求，涉案数据产品中可能涉及的用户信息种类均在隐私权政策已宣示的信息收集、使用范围之内。故某（中国）软件公司收集、使用网络用户信息，开发涉案数据产品的行为符合网络用户信息安全保护的要求，具有正当性。

　　2. 关于某（中国）软件公司对于涉案数据产品是否享有法定权益。首先，单个网上行为痕迹信息的经济价值十分有限，在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对此尚无独立的财产权或财产性权益可言。网络原始数据的内容未脱离原网络用户信息范围，故网络运营者对于此类数据应受制于网络用户对其所提供的用户信息的控制，不能享有独立的权利，网络运营者只能依其与网络用户的约定享有对网络原始数据的使用权。但网络数据产品不同于网络原始数据，数据内容经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，通过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的是与网络用户信息、网络原始数据无直接对应关系的独立的衍生数据，可以为运营者所实际控制和使用，并带来经济利益。网络运营者对于其开发的数据产品享有独立的财产性权益。

　　3. 关于被诉行为是否构成不正当竞争。安徽某科技公司未经授权亦未付出新的劳动创造，直接将涉案数据产品作为自己获取商业利益的工具，明显有悖公认的商业道德，如不加禁止将挫伤数据产品开发者的创造积极性，阻碍数据产业的发展，进而影响到广大消费者福祉的改善。被诉行为实质性替代了涉案数据产品，破坏了某（中国）软件公司的商业模式与竞争优势，已构成不正当竞争。根据安徽某科技公司公布的相关统计数据估算，其在本案中的侵权获利已超过200万元。

　　综上，一审法院判决安徽某科技公司立即停止侵权，赔偿某（中国）软件公司经济损失及合理费用200万元。宣判后，安徽某科技公司提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　网络用户网上浏览、搜索、交易等行为信息，属于痕迹信息和标签信息，网络运营者收集、使用时应遵循正当、合法、必要的原则，同时应受《网络安全法》第二十二条规定的规制；网络运营者收集、使用留有个人身份信息的会员用户行为信息的，除用户已自行公开披露的信息，应比照《网络安全法》第四十一条、第四十二条规定予以严格规制。在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对于其提供于网络经营者的用户信息不具有财产权属性；网络运营者对于原始数据只能依其与网络用户的约定享有有限使用权；网络运营者对于其开发的大数据产品，享有竞争性财产权益。未经许可，直接将他人数据产品作为自己获取商业利益工具的，构成不正当竞争行为。

　　公共数据商业化利用的合法性边界——浙江某金融服务公司、重庆某小微公司与苏州某网络科技公司商业诋毁及不正当竞争纠纷案

　　数据已成为未来商业竞争的核心动力。为了鼓励数据的共享和流动，最大程度地挖掘数据价值，保障数据行业的持续健康发展，应当赋予大数据分析企业享有基于数据利用产生的数据权益。同时，也要兼顾原始数据主体、数据提供者、数据消费者的合法权益，从维护社会公共利益，增强社会整体福祉的角度平衡各方利益。本案是全国首例公共数据案，涉及大数据商业模式下公共数据使用行为的正当性问题。通过本判决，首次确立了公共数据使用的基本原则，厘清了公共数据合法使用的边界，并从确保数据来源合法、数据安全、数据质量等方面，约束数据使用行为，以促进大数据分析企业通过改进算法技术、规范数据处理规则等，实现良性有序发展。本案获得最高人民法院2021年度全国优秀案例分析二等奖，被评为2020年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例，入选最高人民法院《人民法院服务和保障长三角一体化发展司法报告》。

　　2019年5月5日、6日，苏州某网络科技公司运营的网络平台通过发布和向特定用户推送的方式，发布了针对重庆某小微公司清算的企业信息，引发媒体广泛关注，均围绕重庆某小微公司是否存在清算行为进行了报道，还涉及了浙江某金融服务公司及其旗下金融贷款产品。短时间内新闻搜索条数达千万条以上。该条清算信息系某网络平台抓取自全国企业信用公示系统的公共数据，但系重庆某小微公司2014年企业年度报告出现的历史信息。经原告申请，杭州互联网法院于2019年6月21日作出诉前行为保全裁定，要求苏州某网络科技公司停止散布与重庆某小微公司有关的清算信息，并对推送行为予以澄清。苏州某网络科技公司于2019年7月2日在其官方微信、微博上发表声明，回应了某网络平台审慎不足的相关质疑，认为某网络平台保证信息内容与信息源头一致，做到真正将信息精准且及时地提供给用户。对于针对重庆某小微公司的清算信息的推送，相关人员的清算信息是公示系统曾记录在案的，绝非苏州某网络科技公司二次编辑把舆论锚点标在重庆某小微公司经营不善之上。该声明发出后，引发了媒体新一轮的关注和报道。

　　1. 公共数据合法使用原则。公共数据作为促进经济发展的重要生产要素，应当鼓励市场主体对公共数据的利用和挖掘。但同时，对公共数据的利用应当合法、正当，不得损害国家利益、社会利益和其他主体合法权益，特别是不能损害数据原始主体的合法权益。本案中，重庆某小微公司作为原始数据主体，苏州某网络科技公司利用信息抓取技术，通过多种渠道抓取公共数据中涉及重庆某小微公司的企业数据，经过分类整理供某网络平台用户查询。因此，重庆某小微公司与苏州某网络科技公司同处于大数据平台构建的数据生态系统中。苏州某网络科技公司通过国家企业信用信息公示系统抓取重庆某小微公司的企业信息，虽然数据本身来源于公共数据，但是信息的发布和推送行为应当保持与重庆某小微公司企业信息的一致性，即客观公正的反映企业信息，不应因数据来源的公共属性，而损害数据原始主体的商业利益。

　　2. 行为不正当性的评价。某网络平台提供的企业数据信息直接指向原始数据主体。基于征信大数据生态系统中数据与数据源之间的联系并未切断的特殊性，某网络平台提供的企业信息查询功能与原始数据主体之间具有唯一的对应关系。这种基于同一数据生态系统中的数据与信息的对应关系，将对重庆某小微公司的市场竞争利益带来影响，并集中体现在重庆某小微公司的商誉权上。商誉是经营者在经营过程中通过经营行为累积的社会整体评价，体现了经营者与消费者之间的信任关系，从这个角度讲，商誉具有财产属性，良好的商誉能够为经营者带来经济利益和竞争优势。由于信息发布行为造成的认识错误将导致用户企业或个人在交易时对其它经营者的经营状况、关联关系等产生错误的认识，无故减少其它经营者的交易机会、或增加经营者的交易成本和负担。苏州某网络科技公司的行为损害了以信用为基础的市场竞争秩序。苏州某网络科技公司作为从事企业征信业务的互联网征信机构，在享有征信数据带来的经济利益的同时，还应当对数据质量负有一定的注意义务，征信数据的数据质量不但影响互联网征信机构自身的竞争能力，还因为数据本身对数据主体的商誉影响，而影响数据主体的竞争优势。苏州某网络科技公司针对重庆某小微公司推送企业信息的行为，在数据存在偏差的情况下，将为重庆某小微公司带来商誉上的损害，并且影响重庆某小微公司的市场竞争优势。因此，苏州某网络科技公司的行为构成不正当竞争。

　　3. 从行业现状出发确定责任承担。由于互联网征信行业仍处于发展的起步阶段，相关行业规范尚未成熟，应当以鼓励数据共享流通、兼顾各方利益为原则，并正视海量数据处理的技术困境，合理确定注意义务。一方面，从事企业征信的互联网征信企业运用大数据技术优势，将公共领域碎片化的局部数据整合起来，较为完整的反映企业经营信用状况，实现了面向整个市场的信息共享，解决了商业信息滞后、信息不对称的市场困境，在降低信息收集成本，增加交易行为的透明度，促进社会诚信体系建设方面具有积极作用。由于受到数据共享范围、获取成本的限制及数据有效抓取技术的局限雷竞技RAYBET网页，，在司法裁判上，不宜为互联网征信企业赋予过高的注意义务，对于普通的信息偏差，应当允许其通过事后救济的方式进行修正。但另一方面，互联网征信企业作为一种互联网经济下新兴的商业模式，对于收集、发布的数据信息仍具有基本的注意义务，应当通过技术的革新和完善，确保数据的真实、及时、准确，才能为市场主体的投资行为提供可信赖的、具有公信力的企业信息。

　　综上，杭州铁路运输法院于2020年4月26日作出一审判决，判决苏州某网络科技公司赔偿浙江某金融服务公司、重庆某小微公司经济损失及合理费用60万元，并为其消除影响。

　　使用公开的公共数据无需征得原始数据主体的同意，但使用行为仍需遵守基本的注意义务，防止不当使用给数据原始主体带来不当损害。在公共数据开放和大数据商业模式下，公共数据使用行为仍应受到正当性判断。大数据产品或服务提供者，使用公共数据时，应遵循来源合法原则、注重信息时效原则、保障信息质量原则、敏感信息校验原则。对公共开放数据的不当使用，未能尽到必要的注意义务，导致法人或自然人等原始数据主体的合法利益受损，公共数据使用者应承担相应法律责任。

　　数据权益的权属判断与分类保护——深圳某计算机公司、某科技（深圳）公司与浙江某网络公司、杭州某科技公司不正当竞争纠纷案

　　本案系全国首例微信数据权益认定的案件，涉及数据权益归属及数据抓取行为正当性认定等影响互联网产业竞争秩序的热点问题，引发社会广泛关注。本案判决秉持以促进数字经济创新发展为导向的司法理念，在平衡各相关方权益关系的基础上，厘清了不同数据权益间的权利边界，确立分类保护原则，提出判断数据抓取及使用行为正当性与否的标准和方法，并明确了数字经济“开放、共享、效率”的基本价值取向。本案判决为构建数据权属规则，防止数据垄断，完善数字经济法律制度提供了可借鉴的司法例证，对促进数字经济创新发展具有积极意义。本案入选“中国法院十大知识产权案件”、“人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例”、“全国法院系统优秀案例分析一等奖”“中国十大传媒法事例”，荣获“第四届全国知识产权优秀裁判文书特等奖”“第四届全国法院百篇优秀裁判文书”等。

　　深圳某计算机公司、某科技（深圳）公司（以下简称两原告）共同开发运营个人微信产品，为消费者提供即时社交通讯服务。浙江某网络公司、杭州某科技公司（以下简称两被告）开发运营“某群控软件”，以外挂技术将该软件中的“个人号”功能模块嵌套于个人微信产品中运行，利用个人微信用户的用户账号数据、好友关系链数据、用户操作数据为购买该软件服务的微信用户在个人微信平台中开展商业运营活动提供帮助。两原告诉称，其对于微信平台中的全部数据享有数据权益，两被告擅自获取、使用微信数据，已构成不正当竞争，遂诉请判令两被告停止侵害、赔礼道歉并连带赔偿经济损失500万元。两被告辩称，微信用户信息所形成的涉案数据应归用户所有，两原告并不享有任何数据权益，无权就此主张权利；被控侵权软件的应用属于创新性竞争，不应被认定为不正当竞争。

　　一审法院经审理认为：首先，本案中两原告主张享有数据权益的涉案数据均为微信用户的个人身份数据或个人行为数据。该部分数据只是将微信用户提供的信息作了数字化记录后而形成的原始数据，并非微信产品所产生的衍生数据。其次，两原告主张数据权益的涉案数据，可以分为两种数据形态：一是单一原始数据个体，二是数据资源整体。网络平台方对于原始数据个体与数据资源整体所享有的是不同的数据权益。就单一原始数据个体而言，数据控制主体只能依附于用户信息权益，依其与用户的约定享有原始数据的有限使用权。使用他人控制的单一原始数据只要不违反“合法、必要、征得用户同意”原则，一般不应被认定为侵权行为，数据控制主体亦无赔偿请求权。就数据资源整体而言，因系网络平台方经过长期经营积累聚集而成，且能够给网络平台方带来开发衍生产品获取增值利润和竞争优势的机会，网络平台方应当就此享有竞争权益。如果擅自规模化破坏性使用他人数据资源的，构成不正当竞争，数据控制主体有权要求获得赔偿。

　　本案中，两原告的个人微信产品作为社交平台，其主要功能是帮助用户便利地进行社会交际。由于社交活动具有较多私密性的特点，且微信用户数据具有用户社交信息与用户身份信息一并记录的特点，微信用户对于其个人微信数据具有很高的敏感性及安全性要求。微信产品使用过程中社交信息安全性的用户体验获得，直接关系到用户使用微信产品的意愿，构成了微信产品经营生态的底线要求。两被告擅自收集、存储或使用微信平台中作为经营性用户微信好友的其他微信用户的个人数据，将导致微信用户对微信产品丧失应有的安全感及基本信任，减损微信产品对于用户关注度及用户数据流量的吸引力，实质性损害了两原告对于微信数据资源享有的竞争权益，已构成不正当竞争行为。

　　关于涉案被诉行为是否属于创新性竞争，法院认为，基于数字经济“开放、共享、效率”的主要价值取向及其“共生经济”的基本特质，数字经济条件下的竞争应允许在他人既有网络产品基础上创新性地开展自由竞争。但自由竞争不能以牺牲其他经营者对于市场发展及消费者福利的贡献力为代价。一项网络创新竞争如果在竞争效能上对于市场发展破坏性大于建设性的，即便能够给部分消费者带来某些福利，但不加以禁止不仅会损害其他多数消费者的福利，同时还将损害其他市场主体的创造积极性，进而会影响到消费者整体与长远利益的提升。本案中，微信产品在国内外拥有巨量活跃用户，其对于市场的贡献力是显而易见的。被诉侵权软件虽然提升了少数经营性用户使用微信产品的体验，但恶化了多数用户使用微信产品的体验，如果不加禁止会危及微信产品的整体效能发挥与后续发展，进而会影响到广大消费者的福祉。两被告此种所谓创新竞争活动，在竞争效能上对于市场整体而言明显弊大于利，难谓系有效率的创新竞争，并不具有正当性。

　　综上，一审法院判决两被告立即停止涉案不正当竞争行为，共同赔偿两原告经济损失260万元，并刊登声明为两原告消除影响。

　　宣判后，两被告提起上诉，后两被告撤回上诉，二审法院裁定准许，该案判决已生效。

　　网络运营者所控制的数据分为原始数据与衍生数据。对于单一原始数据，数据控制主体只能依其与用户的许可享有有限使用权；对于单一原始数据聚合而成的数据资源整体，数据控制主体享有竞争性权益。擅自使用他人数据资源开展创新竞争，应当符合“合法、适度、用户同意、有效率”的原则。规模化、破坏性使用他人数据资源且竞争效能上弊大于利的，具有不正当性，应认定为不正当竞争。

　　本案是我院首例数据作为商业秘密保护的案件，也是首例数据保护适用惩罚性赔偿案。数据的开发和市场应用已经成为互联网行业的主要运营模式，而该产业模式下数据的保护模式却难以确定，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条特别新增列举“数据”作为经营信息的一种，给直播行业和运营主体提供了从商业秘密的角度保护数据的新思路。商业秘密日渐成为经营者进行市场竞争的重要资源，对于推动企业研发创新，提升市场核心竞争力，推进科技强国具有重要意义。本案区别于以往以反法原则性条款保护数据的角度,积极探索了数据作为商业秘密保护的司法审查标准，并确立了以商业秘密路径保护直播行业数据类经营信息的审查重点和认定思路。同时，本案明确了新领域新业态下数据经营信息、企业商业秘密、知识产权侵权惩罚性赔偿的适用标准,为完善新业态知识产权保护、维护直播行业运行、把握数字经济发展规律提供了研究样本，亦为今后类案的处理提供了有益的借鉴。

　　原告杭州某科技公司旗下经营两款直播平台，其经营模式为：平台主播与注册用户开展娱乐互动，用户通过现金充值获得平台内的虚拟货币，通过消费该货币向主播打赏礼物，主播获得礼物兑换后按照约定比例向公司分成收益。公司在打赏环节设置中奖程序，将特定比例的打赏金额归入奖池，在一定礼物赠送周期内，根据后台配置，由程序算法随机生成中奖礼物个数索引，用户有机会从奖池中获得其所打赏礼物价款的一定倍数返还作为中奖奖励。通过后台权限，公司高管可登陆平台账号查看中奖实时数据。被告汪某系原告某平台前运营总监，双方签订保密协议。被告在职期间，利用自身账号权限，登录查看、分析后台数据，掌握中奖率高的时间点，通过关联多账号进行刷奖，获得平台高额奖金；被告离职以后入职相同行业的另一平台公司，在自身账号已被注销的情形下，仍通过获取原告员工胡某账号的方式，继续登录后台进行刷奖，被告持续一年多时间多次登录实施被诉行为，通过数十名主播提现，被告在笔录中自述以此获利200余万元。

　　原告认为，被告上述行为侵犯了原告的商业秘密，导致平台其他注册用户基本无法获取中奖奖励，平台的注册用户充值大幅减少、用户流失，情节恶劣。原告主张依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），并适用惩罚性赔偿，以被告获利金额的1.5倍为依据，请求法院判决被告赔偿原告损失390万元。被告答辩称，被告不是反法的竞争者，不存在侵权行为，原告诉请金额并无依据。

　　一审法院认为，原告在本案中主张的直播打赏实时数据，需登录平台管理人员账户查看，并无证据显示其属于通过公开渠道可获得，符合秘密性。就商业秘密内容双方签订保密协议，原告对账户区分人员设置不同查看权限，限制能够接触或获取后台不同数据的人员范围，且两平台账号不可通用。在工作人员离职后，公司及时注销相关账号，对访问、使用相关数据采取必要措施，符合保密性。涉案实时数据，系原告通过设定中奖算法，由程序分配中奖索引，结合用户打赏实时产生，上述后台数据同时蕴含着用户深层衍生信息，平台可通过跟踪程序的运作和数据的变化，关注用户参与度和活跃度，及时调整相关中奖算法和中奖机制。同时，通过对这些数据的分析和利用，既可推算中奖概率，掌握打赏规律，获得直接的经济收益；亦可描绘中奖场景，了解特定平台对中奖规则和利润分成的设定，从平台数据本身、从数据转化为流量的网络平台运营模式、从网络直播行业的商业模式和盈利模式三个角度出发，涉案数据符合商业价值。据此，涉案直播打赏实时数据构成商业秘密，经营者由此可获得相应竞争优势。

　　被告在职期间的“使用”行为，违反《反不正当竞争法》第九条第（三）项的规定，离职后的“获取”行为，违反上述第九条第（一）项的规定，离职后的“使用”行为，违反上述第九条第（二）项的规定。被告在自身获利的同时，使互动打赏环节失去吸引力，注册用户的充值和打赏大幅减少，干扰打赏环节正常的运行机制，损害平台经营秩序和竞争优势，构成侵犯原告商业秘密。

　　依据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，考虑被告的主观故意和情节严重等因素，包括被告曾为原告职工，在询问笔录中自述明知公司不允许；被诉行为发生于在职期间和离职以后两阶段，持续时间久，多次登录后台账号获利，侵权次数频繁；通过关联多账号充值打赏，通过数十名主播提现，涉及范围较广；被告因离职账号被注销，仍获取他人账号实施，行为性质恶劣，获利金额高。该被诉行为在损害平台用户利益的同时，使互动打赏环节失去吸引力，注册用户的充值和打赏大幅减少，平台亦无法通过奖励机制维持客户忠诚度，破坏平台良性互动的经营氛围和健康有序的经营环境。综上，确认适用惩罚性赔偿，判决被告赔偿原告经济损失300万元。

　　被告不服一审判决，上诉于杭州市中级人民法院。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　数据类经营信息符合商业秘密构成要件的，应予保护，审查中应结合数据组成和行业特征认定其保密性、秘密性、商业价值。网络原始数据组成的衍生数据或大数据，或网络公开数据结合其他尚未公开的内容组成新的数据信息，可依据秘密性要件审查其是否构成商业秘密。数据类信息应结合行业现实状态及载体的性质，保密措施的可识别程度，认定保密措施应以适当为标准。直播平台中奖数据反映经营者特定经营策略及经营效果，体现用户打赏习惯和消费习惯等深层信息，可为经营者提供用户画像，吸引流量，获得竞争优势，具有商业价值。

　　微信社交数据的性质及数据爬取行为的认定——某计算机系统公司、某科技（深圳）公司与杭州某科技公司不正当竞争纠纷案

　　本案系我院首例适用民法典第一百二十七条依法保护数据，并适用“互联网专条”判定数据抓取行为不正当性的新类型典型案例。数据作为数字经济的关键生产要素已成为市场激烈竞争的重要资源，数据权益的权属、权利边界以及数据抓取行为不正当性如何判断较为关键。本案对使用爬虫工具爬取微信公众平台相关数据行为的不正当性进行判定，明确了数据爬取的行为边界，有效规范数据要素市场的公平、诚信的竞争秩序，划定了技术应用创新的合理边界，平衡了平台生态环境构筑者和平台生态参与者之间的公平关系，进一步促进了数据合理开放、分享和流通利用，强化了互联网司法职能，促进了数字经济健康发展。本案被评为“2021年十大最具研究价值案例”，同时载入浙江省高级人民法院2021年工作报告、杭州法院五年工作报告。

　　某计算机系统公司、某科技（深圳）公司系微信公众平台的经营者和管理者，杭州某科技公司系某网站经营者，微信公众平台通过经营活动吸引用户积累数据，并利用数据获得商业利益与竞争优势，相关文章数据具有可集成、可交互的特点，与阅读数、点赞数、文章评论等其他数据共同构成整体数据资源。被告使用技术手段绕过微信客户端，操控75个微信账号使用“拟人程序”爬虫工具，将网络请求操作分发不同云服务器，获取“用户登录”权限后以云服务器群登录抓取，同时使用自动化脚本，通过多个代理IP操作，绕过封号、封IP防护措施不间断爬取。两原告诉称被告利用被控侵权产品，突破微信公众平台的数据防护措施进行数据抓取，并进行商业化利用，妨碍平台正常运行，已构成不正当竞争，诉请立即停止被控非法抓取微信公众号信息内容及数据等行为，并删除已经存储的前述数据，同时消除影响，赔偿经济损失及合理支出共计300万元。

　　杭州铁路运输法院经审理认为，考虑到微信公众号文章数据处于网络环境中可集成、可交互的特点，并非用户单一数据，而是与文章阅读数、点赞数、发文时间、文章评论等其他数据共同构成整体数据资源，故两原告就上述微信公众号上积累的整体数据资源享有竞争性权益。《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项旨在规范利用“技术手段”妨碍、破坏经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的不正当竞争行为。经营者通过技术手段对其他经营者提供的网络产品功能或服务进行限制或破坏，干扰其他经营者的运营模式和盈利方式，主观上具有过错，长远看也将逐步降低市场活力，破坏竞争秩序和机制，阻碍该网络产品市场的正常、有序发展，减损消费者福祉，该不正当竞争行为应当适用《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项的规定予以规制。综上，某网站违背诚实信用原则，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法汇集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的部分产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，属于《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项所规定的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，构成不正当竞争，最终于2021年9月15日判决被告立即停止被控数据抓取行为、消除影响并赔偿损失60万元。判决后，原被告双方均未提起上诉，一审判决生效。

　　结合用户协议约定、平台对数据的投入、数据价值等各因素，经营者对平台整体数据资源享有竞争性权益，应受《反不正当竞争法》保护。经营者通过技术手段对其他经营者提供的网络产品功能或服务进行限制或破坏，干扰其他经营者的运营模式和盈利方式，主观上具有过错，破坏竞争秩序和机制，阻碍该网络产品市场的正常、有序发展，减损消费者福祉，应当适用《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项的规定予以规制。

　　以“撞库”方式获取经销商数据库的行为界定——杭州甲科技公司、杭州乙科技公司与杭州丙科技公司不正当竞争纠纷案

　　本案系首例对以“撞库”方式获取经销商数据库行为进行司法界定的典型案例，对如何保护销售数据库、如何界定“撞库”行为属性以及如何适用“互法专条”等方面进行了积极探索。互联网领域适用反不正当竞争法的首要条件为不正当竞争行为确实损害了竞争对手的利益，限制了网络用户的自主选择权，未保障网络用户的知情权，破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性。本案判决指出超越边界的获取数据库行为也可能会损害未来网络用户的利益，网络用户利益的根本提高来自于经济发展，而经济的持续发展必然依赖于公平竞争的市场秩序。如果研发数据库者的利益不能得到有效保护，必然使得同行业之间出现恶意竞争，网络用户能获取信息的渠道和数量亦将减少。本案裁判为数据库的信息获取提供了清晰指引——即在获取相关数据库信息时，应遵循合法、正当、必要限度的原则，可以在一定程度上从实现积极效果的目的出发对数据库信息进行利用，但不能通过不正当手段实质性替代原数据库开发者的服务。

　　原告杭州甲科技公司、杭州乙科技公司系“某网”的运营方及管理者，“某网”作为女装行业门户网站，以服务经销商和女装企业为核心，集商务、资讯服务于一体。两原告投入了大量人力、物力进行人工审核经销商资料，并对审核通过的经销商数据进一步加贴标签，并进行人工分类筛选，最终放入平台经销商数据库，形成了具有十几万条经人工收集、审核、加工、筛选数据的经销商数据库。两原告认为其通过经销商数据库以及精准经销商资料的访问、查看并获取权限，已形成具有核心竞争优势的特定、稳定的商业运营模式。被告杭州丙科技公司系某网站的运营商及管理商，其以“撞库”方式非法获取、使用两原告的会员在“某网”上的账号及密码，并轮番持续地登录“某网”，查看和获取经销商数据。两原告认为，被告通过非法手段获取原告的经销商数据库资料，构成不正当竞争，起诉至法院。杭州甲科技公司、杭州乙科技公司诉请判令杭州丙科技公司立即停止针对“某网”企业会员及经销商数据库信息的侵权行为，并赔礼道歉、消除影响，赔偿经济损失及合理维权费用200万元。

　　杭州铁路运输法院经审理后认为，其一，杭州乙科技公司确参与了“某网”的线上推广经营也积极进行线下对外宣传推广，负责主办或承办大中型展会活动，扩大网站影响力。因此，案涉网站系杭州甲科技公司、杭州乙科技公司共同经营管理，因涉案被控侵权行为可能导致作为共同经营管理者的杭州甲科技公司、杭州乙科技公司共同利益受损，故杭州甲科技公司、杭州乙科技公司应作为本案共同原告参加诉讼；其二，杭州丙科技公司员工登录、访问“某网”经销商数据库最早访问时间为2013年4月12日，最晚访问时间为2018年7月，而日常登录时间多为工作日的正常工作时间。登录使用的四个IP地址段也均为杭州丙科技公司专有。两名员工在工作期间和公司办公场所使用客户账户和密码登录网站获取信息，是利用职务之便实施，应属于职务行为。2013年至2018年期间上千余次的持续性登录过程中，访问、登录使用的均是杭州丙科技公司所属的IP地址，且行为指向最终的利益归属均为杭州丙科技公司。相关员工入职时间与涉案账户最早访问时间并不对应，显然最早登录行为与杭州丙科技公司主张的两名客服人员无涉，这进一步证明涉案被控侵权行为系杭州丙科技公司的公司行为。其三，原被告双方当事人的商业模式、企业定位、用户群体存在高度重合性，存在经营中争夺用户资源或相同用户的注意力、交易机会的情形，在互联网服装领域是直接竞争关系，杭州甲科技公司、杭州乙科技公司通过对“某网”所形成的数据信息进行加工处理，形成具有经济价值的经营性信息，并以有偿方式为服装品牌方提供的商业模式，能够为杭州甲科技公司、杭州乙科技公司带来竞争优势和商业机会，同时杭州丙科技公司通过不正当手段获取涉案经销商数据库构成不正当竞争并给原告造成了损害。故于2019年10月31日判决：被告杭州丙科技公司立即停止不正当竞争行为，即立即停止针对“某网”企业会员及经销商数据资料的不正当竞争行为，并赔偿两原告经济损失共计35万元，同时承担消除影响的民事责任。判决后，原被告双方均未提起上诉，一审判决生效。

　　经销商数据库系市场主体根据特定需求对所采集的用户原始数据进行脱敏、清洗、聚合、加工而形成的衍生数据，系市场主体投入劳动及成本经营的劳动成果，故属于市场主体的核心竞争资源，具有商业意义和商业价值，属于《反不正当竞争法》所保护的财产性权益。市场经营主体之间的数据竞争行为分为数据获取行为和数据利用行为，以“撞库”的不正当途径获取经销商数据库信息，导致后续数据使用行为也不具有正当性，单独数据利用行为，应当结合行为的方式、手段、目的、后果进行综合分析。适用《反不正当竞争法》“一般条款”判断数据不正当竞争行为，可以结合原告主张保护的数据类型及程度、被控行为给原告利益造成的损害程度、数据获取行为突破原告限制措施的情形、数据利用行为的创新程度进行判断。

　　平台算法自动化决策的司法审查标准——许某某与杭州某软件服务公司网络服务合同纠纷案

　　本案系首例对网络平台算法自动化决策的司法审查进行规制和探索的典型案例。本案通过对算法自动化决策的司法审查，厘清了平台行使算法权利的合理边界，明确了算法自动化决策的程序正当性标准，提出算法自动化决策应遵循公开透明、平等公平、科学合理、安全可靠的原则，确定了平台公开算法规则、合理解释技术原理、第三方专业机构验证等裁判规则，并指出算法应用应当获得用户的知情同意，算法结果应当确保公平、公正；最终形成平台、用户及公共利益关系的动态平衡，为构建平台算法裁判规则提供了可借鉴的司法例证，对促进平台经济健康发展和推动算法规制具有积极意义。本案入选最高人民法院2021年“新时代推动法治进程四十大案件”之一。

　　原告许某某的诉讼请求是：判令被告杭州某软件服务公司（以下简称某公司）立即解除对其网络账户内佣金177431.96元的冻结。

　　2013年10月26日，许某某在某公司运营的网站申请注册账户，开展推广活动。2019年12月6日，某公司认定该账户“流量异常”，冻结该账户内11月份确认收货的佣金177431.96元。经某公司进行大数据排查，许某某实际主要通过小说网站手机端链接进行推广活动。根据《公证书》记载，平台大数据分析结果是，许某某账户推广流量后续出现“null”即“用户点击推广链接但未实际到达页面”比例达60%，出现用户刷新手机页面比例达27%，出现用户返回手机主界面比例达19%，出现用户返回浏览器首页比例达14%，出现用户返回小说平台页面比例达12%，属于异常现象。2020年11月10日，某公司委托上海某电子数据司法鉴定所（以下简称鉴定所）对其采用的大数据监测方法进行鉴定。同月16日，鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认为 “af_poi_pattern_ap_extracted_pid_click_id表中含有从PC端行为日志s_atplog_base中提取的在PC端点击过商品信息推广链接的用户信息，af_poi_pattern_ut_extracted_pid_click_id表中含有从无线端行为日志s_user_track中提取的在无线端点击过商品信息推广链接的用户信息，af_poi_click_id_aplus_ut_extract_merge表中含有在PC端或者无线端点击过商品信息推广链接的用户信息，af_poi_click_id_arrive_info表中含有从用户点击日志dwd_almm_adm_taoke_clk_di中查询到的在PC端或者无线端点击过商品信息推广链接并且打开商品页面进入域内的用户信息。这些用户信息中包含访问用户的ID和时间戳等用于识别具体账户的信息。通过查询af_poi_click_id_arrive_info表，可以统计出‘用户点击推广链接但未实际到达相关页面’的比例。”

　　1. 不能仅凭大数据专业分析报告进行司法审查。大数据分析具有很强的专业技术性，如不对算法逻辑演算过程进行司法审查，就会形成以专业技术分析代替司法判断的局面，司法权威将受到挑战。同时，法律判断也不能代替专业技术判断，而是要在技术中立的基础上对逻辑演算过程进行司法审查，否则将直接影响司法公正。仅凭大数据专业分析报告中的源代码记录，难以证实大数据逻辑演算过程的真实性和合法性。平台的自动化决策并非纯粹工具性角色，面对算法权力不断嵌入社会生活的局面，司法机关应当对这种重要的社会权力进行有效监督，在平衡平台、用户以及公共利益关系的前提下，促使平台算法逻辑构造趋向公开、透明。

　　2. 专家证人接受法庭质询，其陈述意见具有相当合理性。对大数据分析报告进行公证可以保证算法源代码的客观性，却不能体现算法逻辑构造的合理性，需要引入第三方专业机构进行验证。平台通过委托鉴定的方式推演算法逻辑，法庭通知鉴定人出庭接受质询，同时通知平台的算法技术人员出庭接受质询，并通知用户有权委托专业辅助人出庭提出质疑并反驳对方的陈述意见和证据材料。

　　3.利用算法进行大数据分析和平台自治是遏制扰乱网络交易秩序行为的有效手段。在网络交易空前活跃的背景下，扰乱网络空间正常交易秩序现象严重，网络空间治理工作刻不容缓。在治理手段上，行政机关的公处罚效果较好，但行政执法资源有限，客观上需要网络平台积极参与治理，通过签署网络服务合同、制定平台规则的方式遏制违法行为。平台对海量交易进行高密度排查，只能借助算法技术手段进行大数据分析，很难采取其他方式进行有效排查。

　　4. 平台自治程序具有正当性。平台行使算法权力应当公开透明，事先披露治理机制、管理规则以及相关技术原理。在平台自治过程中，用户有权对自动化决策提出质疑和申诉，进一步知晓算法逻辑构造。本案原告在申诉程序中辩称自己一直通过其他平台进行付费投放推广。经查，原告主要推广活动并非通过上述平台，其提交的视频证据证明力低，难以采信。

　　5. 平台服务协议和交易规则具有权利义务上的一致性。一方面，涉案推广模式具有鲜明特点，系借助被告平台的大数据分析实行“一对多”推广，用户因此获利。如果缺乏大数据分析，涉案推广模式便存在算法上的障碍。而在海量的推广交易中，平台只能借助大数据分析维护正常交易秩序、制裁违规推广行为。另一方面，在算法契约披露不充分的情况下，用户有权要求平台对算法逻辑构造作出合理解释。仅记载源代码和相关数据的分析报告尚不足以证明算法权力的合理性。面对用户质疑，基于权利义务相一致的理念，平台应当本着诚实信用的精神，在履约阶段进一步追溯自动化决策，对算法逻辑构造作出合理解释，促使算法契约的合意趋于完善。权利和义务应当是对等的，在平台规则事先明示的情况下，被告有权判定用户存在违约行为并开展治理活动。

　　综上，杭州互联网法院判决驳回原告诉讼请求。一审判决做出后，双方当事人服判息诉。

　　平台自治程序具有正当性。平台行使算法权力应当公开透明，不仅需事先披露治理机制、管理规则以及算法相关技术原理，而且应当保障用户的知情同意，同时亦应赋予用户有权对算法自动化决策提出质疑和申诉。自动化决策形成的大数据分析具有较强的专用性和技术性，如不对算法逻辑演算过程进行司法审查，将会形成以专业技术替代司法判断的结果。故此，司法应当对算法技术进行有效监督，在平衡平台、用户以及公共利益的前提下，促使平台算法逻辑构造的公开透明、公平公正。处理好专业技术分析和法律推理判断之间的关系，推动平台对自动化决策进行追溯，并要求平台对算法逻辑构造作出合理解释。平台可以通过委托鉴定的方式推演算法逻辑，必要时可通知鉴定人和双方的技术辅助人员出庭做出专业解释，确保算法技术的可解释性和正当性。

　　电子商务平台算法歧视的司法审查——赵某某与浙江某网络公司网络服务合同纠纷案

　　本案系首例消费者状告电商平台提供智能检索服务违约案。案件涉及电商平台基于关键词模糊匹配的检索算法是否合理的审查等问题。既要考虑到消费者对平台推荐结果的依赖性进而严格审查检索算法的合理性，也要充分考虑电商平台的功能定位、人工智能的发展阶段等因素，其精确匹配程度可低于搜索引擎的标准。本案有助于厘清电商平台经营者在检索服务领域的责任边界，平衡平台经营行为与消费者权益保护之间的关系。本案获评2021年浙江法院十佳案例分析、最高人民法院2021年度全国优秀案例三等奖，被北京大学电商法研究中心评为“电子商务法实施三年十大典型案例。

　　赵某某欲通过浙江某网络公司经营的某电子商务平台购买国美牌冰箱，其用“国美冰箱”在该平台网页及APP进行检索，几次检索结果的综合排名前十位中，均未将国美牌冰箱列于检索结果的前列。网页版的上述排序列表的标题中均含有“国美”“冰箱”字样。APP版的上述排序列表中除“国美冰箱”外，另外命中的均为其他品牌冰箱或“国美”“冰箱”。赵某某另提供以“奥克斯冰箱”“西门子冰箱”等为关键词在涉案平台进行商品检索，综合排名前十的商品除广告位外均为相应品牌冰箱。

　　该平台检索结果有综合排序、销量排序、信用排序、价格排序等多种选择。检索结果旁有“搜索结果满意度调查”入口，可以对搜索结果的总体满意度、单项满意度，搜索目的，优化建议等提出看法。

　　双方签订的网络服务协议仅约定平台向用户提供关键词检索服务，而未就服务标准做具体约定。

　　通过“京东”检索“国美冰箱”的检索结果，排名前十的商品中国美牌冰箱亦未全部置于前列，其中除“国美冰箱”外，命中的均为其他品牌冰箱，但上述商品的卖家均为“国美官方旗舰店”。

　　赵某某认为浙江某网络公司利用平台竞争优势，对特定商家或者特定品牌产品设置了算法歧视，导致其无法检索到想要的产品，因而该公司未能按合同约定提供检索服务，属于瑕疵履行，构成违约。请求判令该公司停止违约行为，重新提供符合合同目的的服务，并支付违约金1元。

　　杭州互联网法院审理认为，本案的争议焦点为：一、原告是否具有提起本案诉讼的主体资格；二、被告提供的检索服务是否存在违约及应否承担民事责任。

　　浙江某网络公司系在电子商务中为交易双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的电子商务平台经营者。赵某某系平台会员，双方形成网络服务合同法律关系。现赵某某依据网络服务协议以平台所提供的检索服务未能达到其预期为由提起本案诉讼，赵某某与本案诉讼有直接利害关系，其原告主体资格适格。

　　关于被告提供的检索服务是否违约的问题。首先，双方之间的协议未对检索服务的具体内容或者说浙江某网络公司应当提供的检索服务的标准进行明确约定，双方亦无法在事后就该内容达成补充协议。其次，从交易习惯来看，其他同类网购平台提供的关键词检索结果均包含同类其他品牌产品，无法推断出浙江某网络公司提供的检索服务不符合行业惯例。且“国美冰箱”关键词本身有两种含义，一为国美牌冰箱，二为国美电器卖场售卖的冰箱，无论从机器自然语言还是从人工识别均很难判断原告欲搜索的是何种含义。原告亦未就此与被告取得意思联络，因而原告主张被告违背了双方之间的交易习惯亦不能成立。再次，从合同目的来看，本案中，该网购平台提供了基于价格、销量、信用、综合等不同选择的排名顺序，帮助不同消费者基于自身偏好检索到欲购买的商品，平台亦提供了检索反馈渠道等辅助工具，为用户提供了检索服务的个性化反馈通路，从一定程度上可以弥补算法的不足。因而不能因为检索结果未完全贴合原告个人预期，即认定网购平台提供的检索服务存在违约。最后，在没有强制性规定的前提下，被告向原告提供检索服务并非法定义务。电子商务平台作为营利法人，可以在法律框架内对如何进行信息展示行使经营自主权。根据权利义务对等原则，对于电子商务平台提供的检索服务不应苛以过高要求。综上，法院判决驳回原告的全部诉讼请求。

　　在审查电商平台检索服务的算法是否公平时应充分考虑电商平台的功能定位、人工智能的发展阶段等因素，其精确匹配程度可以低于搜索引擎的标准。同时，既要考虑到消费者对平台推荐结果的依赖性进而严格审查检索算法的合理性，也要充分尊重电商平台的经营自主权。

　　游戏算法生成的角色形象独创性的认定标准——陶某某与敖某某侵害作品署名权、信息网络传播权案

　　本案系首例游戏内置算法生成的角色形象著作权纠纷案件，反映游戏领域著作权保护的新业态趋势，算法技术的出现在赋予玩家更多参与网络游戏的方式及丰富游戏体验的同时，也由此产生著作权保护问题，并易于形成新的网络黑灰产业链。本案明确了游戏算法生成的角色形象独创性的认定标准，认为玩家在操作游戏时产生的衍生利益并不一定成为受《著作权法》保护的智力成果，不能以此对抗游戏版权方、运营方所享有的权利基础，积极回应借助现代信息技术而实现的虚拟形象著作权保护前沿问题，提升游戏领域已形成的信息共享活力，以利于游戏产业的可持续健康发展。同时，本案判决亦明确指出，认定游戏算法生成的角色形象是否具有独创性，既要考虑到创作主体的个性化选择受到其主、客观因素的制约，也要兼顾文化发展与繁荣、公众创作自由因素，妥善处理好个人利益与公共利益的关系。

　　某手机游戏的主要特色之一为捏脸系统。陶某某通过操作上述游戏捏脸系统，制作产生游戏人物形象，其中人物发饰、服饰、身形均系游戏系统自带可选项，其向国家版权局申请办理作品登记，并登记为有关美术作品作者及著作权人。陶某某在本案中主张权利的系作品登记证书所载的2个图案的脸型及五官，且有关脸型及五官均分别一致。陶某某通过侵权取证，在敖某某开设的网店中购买显示有被诉侵权形象的虚拟商品，附有数据字符串，商品详情页显示累计评论数为321，交易成功数为201，在该页面缩略图的主图和介绍内容中均附有相应人物形象。陶某某认为敖某某未经许可且未支付报酬，在其经营的网店销售捏脸服务，擅自使用涉案作品，侵害陶某某对美术作品享有的署名权、信息网络传播权，向法院提起诉讼，要求敖某某停止侵权，在网店首页赔礼道歉并持续6个月，赔偿经济损失25000元及律师费支出5000元。敖某某辩称，陶某某登记的作品不具有独创性，游戏运营方提供与游戏角色相关形象的躯干、四肢、头部、五官、发型、服装，玩家只要通过游戏中的素材就能依据大众审美标准制作出实质性相似甚至相同的美术形象，而产生的人物形象著作权应属于游戏运营方，敖某某经营的网店提供游戏代练服务，不销售虚拟产品，陶某某主张的赔偿数额过高，请求驳回陶某某的诉讼请求。

　　一审法院经审理认为，我国著作权法保护作品的基本理念在于保护思想的独创性表达但不保护思想，由于国家版权局对于申请登记的内容只作形式审查，并不对其是否构成作品进行实质审查和认定，因此在认定是否构成美术作品时，要审查是否具有独创性这一作品受保护的实质要件，而独创性必须系作者独立完成并能体现作者特有的选择和安排。通过分析涉案手机游戏捏脸系统的玩法规则可知，该捏脸系统已经为游戏玩家提供了一个基础人物形象，游戏玩家进入涉案游戏，在选定门派后可以通过游戏内置的捏脸系统开始捏脸环节，选定角色性别后会有相应默认设置的基础人物形象可供选择，还细化为脸部、发型、五官、妆容上可作微调，其中五官主要包括眉毛、眼睛、嘴巴、耳朵，女性角色还可在眉妆、眼妆、瞳色、唇妆等方面进行妆容微调。作品的独创性强调独立完成和创作性。结合捏脸环节的游戏操作体验，其所呈现的基本素材和微调范围均为游戏内置和已设定的玩法，游戏玩家在对角色形象特别是脸型、五官进行捏脸时所独立完成的表达更多是程式化的，并非自行创作产生五官或妆容的新素材，由此产生的角色形象系在已有人物形象上所作的参数调整。况且具有美感的女性角色形象所应具备的脸型和五官要素上的取舍、选择较为分明、确定，选择余地比较有限，作者在创作过程中个性化的判断和选择，对于该种思想来说，仅系较为有限的“简单表达”，涉案人物形象中的脸型和五官，不具有独创性，不构成作品，陶某某的相关诉请无事实和法律依据。

　　游戏开发者为满足游戏人物形象捏脸需求而预先设定有关游戏功能及系统模式，玩家只可在该预设算法的范围内进行感知和具体操作，由此实现的所有操作效果均为呈现算法的结果。评判基于该算法结果而形成的角色形象，法院应当着重审查其是否具有独创性这一作品受保护的实质要件。通常情况下，客观限制因素越多，则表达的个性化选择空间越少，独创性程度越低。通过游戏捏脸系统生成的角色形象，系玩家在游戏算法规则所载初始形象基础上所作的二次创作，只有当新形象能体现玩家新的表达、个性化创作，且与他人已有表达区别明显时，才能达到一定的创作高度，方可被纳入《著作权法》保护的范围。

　　人机互动视听作品的独创性认定标准——北京甲科技公司、浙江某科技公司与北京乙科技公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷案

　　新媒体时代,人机交互短视频作为算法技术应用的场景之一，是利用互联网、数字技术、无形介质形式和手段所创作的新型视听成品，其微创作、便捷性、自主化大大增强了用户体验，成为互联网内容产业竞争的流量密码，著作权侵权问题随之涌现，其法律属性成为审判认定的焦点。本案首次对人机交互智能生成物是否具著作权法上的独创性，提出从画面呈现状态、上下衔接、体现的画面感的独创性三个维度，结合人机交互生成内容表达空间综合认定是否构成视听作品的判断方式，为平衡权利保护和避免泛视听作品化的关系、进一步促进文化娱乐著作权保护事业的健康发展提供参考，亦对今后类案处理具有积极的参考意义。

　　北京甲科技公司开发、运营某平台，浙江某科技公司是某平台的互联网信息服务提供者，为某平台提供推广宣传、活动运营等服务，两原告共同运营某平台，共同享有某平台的合法权益。2021年春节，二原告推出了系列春节主题相关特效道具，其具体呈现方式体现了作者的设计、判断和取舍，展现了中国传统窗花艺术的美感，烘托了春节喜庆的氛围，具有很高独创性，构成《著作权法》保护的视听作品。同时，“窗花剪剪”亦是一款剪纸小游戏，将用户鼻尖作为创作工具（剪刀）进行窗花剪纸的设计，用户可基于鼻尖运动轨迹制作出形状各异却又极具美感的窗花，用户交互性强吸引了网络流量，给某平台带来竞争优势。但在“窗花剪剪”首次发表后10日内，被告在被诉平台即推出一款名为模仿窗花剪剪的特效道具，该特效道具在组合元素、结构与布局、呈现效果等方面均与原告“窗花剪剪”特效高度一致。原告认为，被告的上述行为侵害了原告的著作权，且构成不正当竞争。

　　杭州互联网法院经审理认为：本案的争议焦点之一为是涉案特效道具是否构成视听作品。窗花剪剪作为人机交互形成的视听成品，判断其是否具有独创性，需从基础展示画面是否具有独创性以及人机互动生成内容独创性来源两个维度进行分析。

　　视听作品作为著作权法修订后新的作品类型，主要源于微制作、微平台、开放性、互动资料的出现，也源于用户参与视听片段创作的积极性以及移动设备的便捷，但对于任何由固定图像组成、带有或不带伴音、能够被看到的和听到的“载体”都属于视听作品，有可能会导致泛作品化，故对于视听作品独创性的认定仍不能脱离“作品”本身的定义，即连续画面具有独创性，有的连续画面会体现故事情节或传递信息，有些连续画面展示纯粹的视觉艺术美感，在判断连续画面的独创性时，应当将其画面呈现与内容反映相分离，而对连续画面的呈现状态、上下衔接、体现的画面感的独创性进行分析。

　　窗花剪剪特效道具从整体画面来看，其是一个动态的、具有连续性和衔接性的画面展示过程，从呈现状态来看，制作者对于画面元素及其颜色搭配、静态显示、动态变化、画面排布进行了选择和设计；从上下衔接来看，画面切换方式、动态变化的过程体现了逻辑和安排；从画面感而言，其通过渲染窗框、窗帘、城市背景等，配合进度条和剪纸形状和变换轨迹、展开方式、转场效果和最终页面定格等的细节描绘，体现了整体剪窗花的情景设置和裁剪、展开过程的视觉艺术效果和美感。故窗花剪剪特效连续画面的呈现体现了作者选择和安排，具有创造性，符合视听作品连续画面独创性的要求。同时，制作者在场景设置、元素创作、画面衔接等方面进行具象的创作，对于剪窗花这一主题思想进行了独创性的表达，已经具象为具体的表达，且该种表达方式并非已然存在的，其各元素的选择、搭配、呈现方式、画面安排等亦非唯一的、有限的表达方式。故涉案窗花剪剪特效的整体组合不应认定为属于思想范畴，构成著作权法意义上的视听作品。被诉特效道具虽在元素的外观上与窗花剪剪存在差异，但整体展示过程和元素内容高度的相似性很难以巧合解释，故应当认定二者构成实质性相似，被告在其应用程序提供被诉特效道具的行为侵害了原告的视听作品的信息网络传播权。

　　人机交互是人与计算机之间使用某种对话语言，以一定的交互方式，为完成确定任务的人与计算机之间的信息交换过程。人机交互程序可以包含算法、规则、模板或资源库，根据应用场景的不同，设计者可以适配不同的交互应用程序雷竞技RAYBET网页，，用户通过操作调用程序中的资源并生成内容反映到用户界面中，故整个生成内容包含设计者对于整体画面的预设性创作框架，用户则根据能够选配的元素进行操作，换言之，人机交互的识别、创作过程受控于预先设定的算法、规则和模板或资源。当交互程序本身提供的内容参数和资源配置单一，用户对于呈现内容仅需进行机械的调度时，用户并未就画面贡献创造性；当设计者对于内容参数、资源和画面的基本表达步骤和呈现进行了设计，用户在人机交互的过程只是把为数有限的图像或图样以自动生成，并在理论上进行无限的排列组合呈现在用户界面，用户在该交互过程画面应当认为未创造性地提供新的连续画面，整体画面的独创性来源并非用户；当设计者对于内容参数、资源配置越具体、越具有个性化的选择和编排，但对于具体画面的呈现方式未予设置，则用户可以通过资源的组合、画面的具体呈现顺序和方式等方面融合自己的安排和设计，对于人机交互而生成画面的独创性具有贡献。

　　本案中，窗花剪剪特效主要基于识别鼻尖启动用户交互程序，并根据用户的鼻尖轨迹，在预设的用户界面将该轨迹予以展示并根据程序设置形成最终画面。一方面，用户鼻尖识别的交互，即在剪纸上进行镂空的过程，该过程画面是由用户在体验特效过程中临时生成的，并非制作者事先固定的序列画面，因程序设置、资源调度简单、机械，虽每个用户使用特效呈现出来的过程画面会不一样，但并未超出特效预设的画面，不是脱离预设程序之外的创作，该人机交互并未产生新的连续的画面，未产生新的视听作品。另一方面，用户自己对于该交互过程的连续画面的展示，包括呈现的形式、可视化的过程、并未扮演积极创作角色，其主要进行的是鼻尖轨迹的输入，对于连续画面的输出方式，包括如何呈现该过程、呈现的效果为何，未有创造性的表达，该部分连续画面内容的独创性并非源于用户。故法院认为，用户在使用窗花剪剪特效过程中，未产生超出基础展示画面的新的视听成品，且对于整体画面的展示无创造性的表达，其独创性仍源自特效制作者。法院于2021年11月30日判决北京乙科技公司停止侵权并赔偿二原告20万元。

　　被告不服一审判决，上诉于杭州市中级人民法院。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　人机交互短视频包含基础展示画面和人机交互画面两个部分。判断基础展示画面是否构成视听作品，应当将画面与其所传递的内容相分离，对于连续画面本身的呈现状态、上下衔接和画面感的独创性进行分析，其中呈现状态的独创性是指制作者对于画面元素及其颜色搭配、静态显示、动态变化、画面排布进行了选择和设计；上下衔接的独创性是指在画面衔接、切换方式、动态变化的过程应体现作者取舍、选择与编排；画面感的独创性是指创作者通过渲染元素搭配、场景布置、展开方式和转场效果和最终页面定格等的细节描绘，从而形成一个整体的、连续的、表达艺术情境的整体连续影像，展示视觉艺术效果和美感。

　　人机交互画面独创性是来源于基础画面亦或用户，应当结合用户的表达空间予以判断。人机交互的识别、创作过程受控于预先设定的算法、规则和模板或资源。当交互程序本身提供的内容参数和资源配置单一，用户对于呈现内容仅需进行机械的调度时，用户并未就画面贡献创造性；当设计者对于内容参数、资源和画面的基本表达步骤和呈现进行了设计，用户在人机交互的过程只是把为数有限的图像或图样以自动生成，并在理论上进行无限的排列组合呈现在用户界面，此时用户的表达空间有限，用户在该交互过程画面应当认为未创造性地提供新的连续画面，整体画面的独创性来源并非用户操作，而属于基础画面的一种表现方式。RAYBET雷竞技首页官网，